Wann gilt das öffentliche Beschaffungsrecht in der Schweiz

Wann das öffentliche Beschaffungsrecht greift: Die zwei zu prüfenden Bedingungen

Das BöB ist das Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über die öffentliche Auftragsvergabe. Es findet Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch ihm unterstellte Auftraggeber, unabhängig davon, ob diese Aufträge in den Anwendungsbereich internationaler Abkommen fallen oder nicht. Ob ein Auftrag unter die internationalen Abkommen fällt, hat keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit des Gesetzes.

Kurz gesagt: Das öffentliche Beschaffungsrecht gilt, wenn sowohl ein unterstellter Auftraggeber als auch eine erfasste Leistung vorliegen. Fehlt eine dieser beiden Voraussetzungen, gilt das Privatrecht, insbesondere das Obligationenrecht.

Es gelten zwei kumulative Bedingungen: eine subjektive (wer vergibt?) und eine objektive (was wird vergeben?). Für einen konkreten Fall sind zwei Fragen in dieser Reihenfolge zu stellen: Wer ist der Auftraggeber? Was wird beschafft?

Der Anwendungsbereich ist im Gesetz der zuständigen Ebene nachzulesen. Die erste Frage betrifft das Subjekt, die zweite die Leistung.

Sind beide Bedingungen erfüllt, gelten die Schwellenwerte gemäss Anhang 4 Ziffer 1 BöB. Die internationalen Abkommen legen fest, ob der einzelne Auftrag in deren Bereich fällt oder der kantonalen bzw. interkantonalen Regelung unterliegt.

Die Schwellenwerte stehen nicht im Gesetzestext selbst; sie werden festgelegt und laufend angepasst. Auch die kantonalen Regelungen verweisen darauf.

Das BöB zielt auf einen wirtschaftlichen, effizienten und nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel ab. Die heranzuziehenden Rechtsgrundlagen sind das BöB und die kantonalen Gesetze.

Um festzustellen, ob das öffentliche Beschaffungsrecht anwendbar ist, sind fünf Schritte nötig: die zwei kumulativen Bedingungen, die unterstellten Auftraggeber, die erfassten Leistungen, die Schwellenwerte und die Fälle, in denen das ordentliche Verfahren nicht der einzige Weg ist. Erst danach wird das Verfahren gewählt.

Wer ist ein dem Gesetz unterstellter Auftraggeber

Das GPA (Government Procurement Agreement) des GATT/WTO-Abkommens nennt die unterstellten Auftraggeber: Bund und Kantone, staatliche Behörden sowie öffentliche Unternehmen der Wasserversorgung und Energieversorgung. Dazu gehören auch öffentliche Unternehmen im Bereich der Transportdienstleistungen, die sogenannten «sektoral tätigen Unternehmen».

Die Liste des GPA gilt auf internationaler Ebene. Auf kantonaler Ebene können Gesetze und Verordnungen genauer festlegen, welche Stellen unterstellt sind. Diese Auflistung ist der Ausgangspunkt, um zu verstehen, wer dem Gesetz unterstellt ist, auch wenn der Auftrag nicht unter die internationalen Abkommen fällt.

Die erste Prüfung lautet nicht «Sind wir eine öffentliche Stelle?», sondern «Zählt uns das auf diesen Auftrag anwendbare Gesetz in seinem Artikel zum Anwendungsbereich zu den unterstellten Auftraggebern?». Die Antwort ist im Gesetz der zuständigen Ebene zu suchen, nicht allein aus dem Statut der Stelle abzuleiten.

Wenn das anwendbare Gesetz die Stelle nicht zu den unterstellten Auftraggebern zählt, gilt für diesen Auftrag das öffentliche Beschaffungsrecht nicht. Die Prüfung ist am Anwendungsbereich vorzunehmen, nicht am Statut der Stelle.

Die Schweiz hat das GPA 1994 ratifiziert. Für unser Land ist es seit dem 1. Januar 1996 in Kraft; die 2012 revidierte Fassung sieht vor, dass die überarbeitete Version seit dem 1. Januar 2021 angewendet wird.

Welche Leistungen erfasst sind: Bauaufträge, Lieferungen und Dienstleistungen

Auf objektiver Ebene betrifft das BöB die Vergabe öffentlicher Aufträge. Das Graubündner Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (SRL 803.300) präzisiert, dass es ausserhalb der internationalen Abkommen auf die Vergabe von Bauaufträgen, Lieferungen und Dienstleistungen Anwendung findet.

Es gibt drei Leistungskategorien: Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen. Das Bundesgesetz gilt auch dann, wenn der Auftrag nicht in den internationalen Abkommen enthalten ist.

Bei Bauleistungen unterscheidet das IÖB zwischen Nebenbereich und Hauptbereich. Die Schwellenwerte variieren entsprechend.

Das IÖB ist das Interkantonale Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen. Seine revidierte Fassung wird als revIÖB bezeichnet.

Was sich zwischen den beiden Fällen ändert, ist nicht die Anwendbarkeit des Gesetzes, sondern das Regime. Ein unter die Abkommen fallender Auftrag folgt den Regeln und Schwellenwerten dieses Kontexts. Ein ausgeschlossener Auftrag unterliegt der kantonalen oder interkantonalen Regelung und kann schlankeren Verfahren folgen.

Der unterstellte Auftraggeber bleibt gebunden, auch wenn der Auftrag aus den Abkommen herausfällt. Es ändern sich die normative Bezugsebene, die konsultierenden Schwellenwerte und die zulässigen Verfahren.

Die Unterscheidung der beiden Szenarien ist obligatorisch, bevor das Verfahren gewählt wird. Dieselbe Leistung – Bauleistung, Lieferung oder Dienstleistung – kann je nach ihrer Einordnung bezüglich der Schwellenwerte unterschiedlichen Regeln folgen.

Bevor das Verfahren gewählt wird, ist der Auftragsgegenstand einer der drei Kategorien zuzuordnen: Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen. Die Kategorie bestimmt die anwendbaren Schwellenwerte.

Wo der öffentliche Auftrag endet und der private Werkvertrag beginnt

Fehlt ein unterstellter Auftraggeber oder agieren die Parteien in einem rein privaten Verhältnis, gilt das öffentliche Beschaffungsrecht nicht. Stattdessen gilt das Obligationenrecht.

Der Werkvertrag verpflichtet das Unternehmen zur Ausführung der vereinbarten Arbeit – eines Baus, einer Renovation, eines Werks – und den Auftraggeber zur Zahlung des Preises. Im Zentrum steht das Endergebnis, nicht die Tätigkeit als solche.

Der Vertrag kann auf dem Obligationenrecht oder der Norm SIA 118 basieren. Die SIA 118 regelt detailliert die Rechte und Pflichten von Auftraggeber und Unternehmen: Abnahme des Werks, Festpreis, Mängel, Fristen für die Mängelmeldung und Verzug.

In der Schweiz bestehen normalerweise keine Formvorschriften für Werkverträge. Der Vertrag kann mündlich oder schriftlich geschlossen werden und theoretisch auch stillschweigend zustande kommen, wenn die Parteien ihren Willen zur Übereinstimmung über den wesentlichen Inhalt klar kundtun.

In der Praxis wird die Schriftform empfohlen. Auf ihr lassen sich im Streitfall Inhalt, Preise und Termine rekonstruieren.

Der spürbarste Unterschied liegt zwischen Freiheit und Bindung. Im privaten Verhältnis wählen die Parteien Inhalt, Form, Vertragspartner und Preis frei. Wenn das öffentliche Beschaffungsrecht gilt, erfolgt die Wahl des Vertragspartners hingegen über ein Verfahren mit Transparenzpflichten und der Pflicht zur Gleichbehandlung der Bieter.

Eine Verwechslung der beiden Universen führt zu zwei symmetrischen Fehlern: Das Einfordern öffentlicher Verfahren in privaten Verhältnissen oder die direkte Verhandlung eines Auftrags, der gesetzlich hätte ausgeschrieben werden müssen. Dies sind entgegengesetzte Ergebnisse desselben Missverständnisses.

Wenn das Werk nicht wie vereinbart erbracht wird, kann der Auftraggeber Nachbesserungen und/oder eine Preisminderung verlangen. In bestimmten Fällen kann er vom Vertrag zurücktreten und Schadenersatz fordern.

Wenn das Privatrecht gilt, finden keine Vergabeverfahren statt. Es gelten die Regeln des Obligationenrechts und, falls vereinbart, der Norm SIA 118.

Internationale Abkommen und Schwellenwerte: Warum derselbe Auftrag unterschiedlichen Regeln folgen kann

Das GPA ist das wichtigste internationale Abkommen in diesem Bereich. Es verpflichtet die Unterzeichnerstaaten, ihre Märkte für öffentliche Aufträge für Unternehmen der anderen Mitgliedstaaten zu öffnen.

Es enthält die Prinzipien der Nichtdiskriminierung ausländischer Bieter, der Gleichbehandlung inländischer und ausländischer Bieter sowie der Transparenz. Diese Prinzipien binden auch die Schweiz.

Oberhalb und unterhalb bestimmter Schwellenwerte ändert sich das anwendbare Regime. Sind die zwei Anwendungsvoraussetzungen erfüllt, zählen die Schwellenwerte des BöB. Sie stehen nicht im Gesetzestext, sondern in den Anhängen und werden laufend festgelegt und aktualisiert.

Die bundesrechtliche Referenz ist Anhang 4 Ziffer 1 BöB: Schwellenwerte für öffentliche Aufträge. Sie werden festgelegt und angepasst, nicht im Gesetzestext fixiert.

Auch die kantonalen Regelungen verweisen darauf.

Mit dem neuen IÖB sind die Schwellenwerte zwischen Bund und Kantonen weitgehend harmonisiert. Für die kantonalen öffentlichen Aufträge ändert sich nur ein Schwellenwert: die Direktvergabe für Lieferungen steigt von CHF 100'000 auf CHF 150'000, exkl. MwSt.

Mit der Vereinheitlichung des Schwellenwerts für Güter und Dienstleistungen entfallen die Abgrenzungsprobleme zwischen Lieferungen und Dienstleistungen.

Für Aufträge ausserhalb der Abkommen nennt das IÖB die neuen Schwellenwerte in Franken. Direktvergabe: unter CHF 150'000 für Lieferungen, Dienstleistungen und Bauleistungen des Nebenbereichs; unter CHF 300'000 für den Hauptbereich.

Einladungsverfahren: unter CHF 250'000 für denselben Nebenbereich; unter CHF 500'000 für den Hauptbereich.

Offenes Verfahren oder selektives Verfahren: ab CHF 250'000 für den Nebenbereich; ab CHF 500'000 für den Hauptbereich.

Für Aufträge, die unter die internationalen Abkommen fallen, ändern sich die Schwellenwerte nicht. Für diejenigen ausserhalb der Abkommen gelten die IÖB-Schwellenwerte in Franken.

Eine Auftragssumme allein reicht nicht aus. Dieselbe Summe kann bei einer Leistungskategorie über der Schwelle liegen und bei einer anderen darunter.

Bei einem Auftrag ist die erste Frage, ob er unter die internationalen Abkommen fällt oder nicht. Von dieser Antwort hängen die normative Ebene, die Schwellenwerte und die zulässigen Verfahren ab.

Dies ist der Schritt, der alles Weitere bestimmt, und er muss dokumentiert werden. Darauf basiert die Verfahrenswahl.

Zwei koexistierende Ebenen: Bundesgesetz und kantonale Gesetze

Das schweizerische öffentliche Beschaffungsrecht ist mehrstufig aufgebaut. Neben dem BöB existieren kantonale Gesetze, die dieselbe Struktur aufnehmen und an das Territorium anpassen.

Das Graubündner Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (SRL 803.300) findet ausserhalb der internationalen Abkommen auf die Vergabe von Bauaufträgen, Lieferungen und Dienstleistungen Anwendung.

Für Aufträge ausserhalb der Abkommen ist die anwendbare Regelung dennoch zu identifizieren. Der Auftraggeber muss sie korrekt der zuständigen normativen Ebene zuordnen.

Die genannten Verfahren sind das offene Verfahren, das selektive Verfahren und das Einladungsverfahren. Das IÖB fügt die Direktvergabe hinzu. Die Wahl hängt von der zuständigen Ebene und der Einordnung des Auftrags bezüglich der Abkommen ab.

Für Aufträge ausserhalb der Abkommen verknüpft das IÖB die Verfahren mit den Schwellenwerten: Direktvergabe, Einladungsverfahren, offenes oder selektives Verfahren. Die Beträge entscheiden, welcher Weg zulässig ist.

Sind beide Bedingungen erfüllt, zählen die Schwellenwerte gemäss Anhang 4 Ziffer 1 BöB.

Die anwendbare Regelung zu identifizieren bedeutet, zuerst die zuständige Ebene festzulegen: Bundes- oder Kantonalauftrag, innerhalb oder ausserhalb der Abkommen. Erst danach werden Verfahren, Fristen und Schwellenwerte gewählt.

Wer nur das Bundesgesetz konsultiert, riskiert, ungeeignete Regeln anzuwenden. Das kantonale Gesetz kann für diese Auftragskategorie ein anderes Regime vorsehen.

Das IÖB harmonisiert die Schwellenwerte für Einladungsverfahren sowie offene/selektive Verfahren zwischen Bund und Kantonen weitgehend.

Für Vergabeverfahren wird die Ausschreibung auf simap.ch publiziert.

Wichtigste Rechtsquellen und operative Instrumente für öffentliche Aufträge in der Schweiz

Wann das ordentliche Verfahren nicht der einzige mögliche Weg ist

Das Gesetz beschreibt die Situationen, in denen der Tatbestand erfüllt ist und das ordentliche Verfahren nicht der einzige Weg ist. Es handelt sich um drei typisierte Fälle.

Erstens: Im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren sind keine Angebote oder Teilnahmegesuche eingegangen. Zweitens: Kein Angebot entspricht den in der Ausschreibung definierten wesentlichen Anforderungen oder erfüllt die technischen Spezifikationen. Drittens: Kein Bieter erfüllt die Eignungskriterien.

Es sind drei distincte Gruppen, die separat zu prüfen sind. Fehlende Teilnahme, Nichtkonformität der Angebote und Ungeeignetheit der Bieter fallen nicht zusammen.

Ausserhalb dieser Hypothesen bleibt das im Gesetz vorgesehene ordentliche Verfahren. Die Rekonstruktion der Voraussetzungen zeigt, welches Regime auf den konkreten Auftrag anwendbar ist.

Es handelt sich nicht um Spielräume freien Ermessens, sondern um typisierte Voraussetzungen. Wer sich darauf beruft, muss aus den Akten des Verfahrens nachweisen, dass die Bedingung eingetreten ist.

Die ausgebliebene Ausschreibung, die nicht eingehaltenen technischen Spezifikationen oder die von keinem Bieter erfüllten Eignungskriterien sind im Dossier überprüfbare Fakten, keine subjektiven Bewertungen. Zu erkennen, ob es sich um ein ordentliches Verfahren oder um eine dieser Voraussetzungen handelt, klärt, welche Regeln tatsächlich auf den Auftrag anwendbar sind.

Das IÖB sieht Ausnahmen für die Direktvergabe oberhalb der Schwellenwerte vor (Art. 10 revIÖB). Die Aufträge müssen nicht publiziert werden, dürfen aber nicht diskriminierend, protektionistisch begründet oder unverhältnismässig sein.

Zuerst wird geprüft, ob aufgrund des Schwellenwerts eine Direktvergabe möglich ist. Danach wird geprüft, ob eine der im Übereinkommen vorgesehenen Ausnahmen anwendbar ist.