Quand s'applique le droit des marchés publics en Suisse

Quand le droit des marchés publics s’applique : les deux conditions à vérifier

La LMP est la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics. Elle s’applique à l’adjudication, par des pouvoirs adjudicateurs qui y sont soumis, de marchés publics, que ceux-ci soient ou non couverts par les accords internationaux. Le fait qu’un marché relève ou non des accords internationaux n’a aucune incidence sur l’applicabilité de la loi.

En résumé, le droit des marchés publics s’applique lorsque coexistent un pouvoir adjudicateur soumis et une prestation entrant dans le champ d’application. Si l’une des deux conditions fait défaut, c’est le droit privé qui s’applique, en particulier le Code des obligations.

Deux conditions cumulatives prévalent : une condition subjective, portant sur l’entité qui adjuge, et une condition objective, portant sur l’objet de l’adjudication. Pour un cas concret, il convient de se poser deux questions, dans l’ordre : qui est le pouvoir adjudicateur ? qu’est-ce qui est acheté ?

Le champ d’application doit être lu à la lumière de la loi du niveau compétent. La première question concerne le sujet ; la seconde, la prestation.

Si les deux conditions sont remplies, les seuils de valeur de l’annexe 4 chiffre 1 LMP s’appliquent. Les accords internationaux déterminent si un marché donné relève de leur champ d’application ou reste soumis au droit cantonal ou intercantonal.

Les seuils de valeur ne figurent pas dans le corps de la loi : ils sont déterminés et adaptés au fil du temps. Les réglementations cantonales y renvoient également.

La LMP vise une utilisation économique, efficiente et durable des fonds publics. Les bases légales à invoquer sont la LMP et les lois cantonales.

Pour établir si le droit des marchés publics s’applique, cinq étapes sont nécessaires : les deux conditions cumulatives, les pouvoirs adjudicateurs soumis, les prestations entrant dans le champ d’application, les seuils de valeur et les cas où la procédure ouverte n’est pas la seule voie possible. Ce n’est qu’ensuite que la procédure est choisie.

Qui est un pouvoir adjudicateur soumis à la loi

L’AMP (Accord sur les marchés publics) de l’Accord GATT/OMC indique les pouvoirs adjudicateurs soumis : la Confédération et les cantons, les autorités étatiques et les entreprises publiques de distribution d’eau et d’énergie. Y entrent également les entreprises publiques fournissant des services de transport, les « entreprises opérant sur les marchés sectoriels ».

La liste de l’AMP vaut sur le plan international. Au niveau cantonal, les lois et règlements peuvent préciser davantage quelles entités sont soumises. Cette énumération constitue le point de départ pour comprendre qui est soumis à la loi, même lorsque le marché ne relève pas des accords internationaux.

La première vérification n’est pas « sommes-nous une entité publique ? », mais « la loi applicable à ce marché, dans son article sur le champ d’application, nous compte-t-elle parmi les pouvoirs adjudicateurs soumis ? ». La réponse doit être recherchée dans la loi du niveau compétent, et non déduite du seul statut de l’entité.

Si la loi applicable ne compte pas l’entité parmi les pouvoirs adjudicateurs soumis, le droit des marchés publics ne s’applique pas à ce marché. La vérification doit porter sur le champ d’application, et non sur le statut de l’entité.

L’AMP a été ratifié par la Suisse en 1994. Il est en vigueur dans notre pays depuis le 1er janvier 1996 ; révisé en 2012, il prévoit que la version révisée s’applique dès le 1er janvier 2021.

Quelles prestations entrent dans le champ d’application : travaux, fournitures et services

Sur le plan objectif, la LMP concerne l’adjudication de marchés publics. La loi grisonne sur les marchés publics (CSC 803.300) précise que, hors des accords internationaux, elle s’applique à l’adjudication de travaux de construction, de fournitures et de prestations de services.

Les catégories de prestations sont au nombre de trois : travaux de construction, fournitures et services. La loi fédérale s’applique même si le marché n’est pas inclus dans les accords internationaux.

Pour les prestations de construction, le CIAP distingue entre branche accessoire et branche principale. Les seuils varient en conséquence.

Le CIAP est le Concordat intercantonale sur les marchés publics. Sa version révisée est désignée sous le terme revCIAP.

Ce qui change entre les deux cas n’est pas l’applicabilité de la loi, mais le régime. Un marché inclus dans les accords suit les règles et les seuils de ce contexte. Un marché exclu relève du droit cantonal ou intercantonal et peut suivre des procédures plus allégées.

Le pouvoir adjudicateur soumis reste lié même lorsque le marché sort du champ des accords. Changent le niveau normatif de référence, les seuils à consulter et les procédures admissibles.

Distinguer les deux scénarios est obligatoire avant de choisir la procédure. La même prestation — travail de construction, fourniture ou service — peut suivre des règles différentes selon sa position par rapport aux seuils.

Avant de choisir la procédure, l’objet du marché doit être classé dans l’une des trois catégories : travaux de construction, fournitures ou services. La catégorie détermine les seuils applicables.

Où s’arrête le marché public et commence le contrat d’entreprise privé

S’il manque un pouvoir adjudicateur soumis, ou si les parties agissent dans un rapport purement privé, le droit des marchés publics ne s’applique pas. C’est le Code des obligations qui prévaut.

Le contrat d’entreprise (contrat de louage d’ouvrage) engage l’entreprise à réaliser l’ouvrage convenu — une construction, une rénovation, un ouvrage manufacturé — et le pouvoir adjudicateur à en payer le prix. Au centre se trouve le résultat final, et non l’activité en tant que telle.

Le contrat peut se fonder sur le Code des obligations ou sur la norme SIA 118. La SIA 118 régit en détail les droits et obligations du pouvoir adjudicateur et de l’entreprise : réception de l’ouvrage, prix forfaitaire, vices, délais pour la signalisation des vices et mise en demeure.

En Suisse, il n’existe généralement pas de prescriptions de forme pour les contrats d’entreprise. Le contrat peut être oral ou écrit et, en théorie, se former tacitement, si les parties manifestent clairement leur accord sur le contenu substantiel.

Dans la pratique, la forme écrite est recommandée. C’est sur elle que se reconstituent le contenu, les prix et les délais en cas de contestation.

La différence la plus sensible réside entre liberté et contrainte. Dans le rapport privé, les parties choisissent librement le contenu, la forme, le cocontractant et le prix. Lorsque le droit des marchés publics s’applique, le choix du cocontractant passe invece par une procédure, avec des obligations de transparence et d’égalité de traitement des soumissionnaires.

Confondre les deux univers conduit à deux erreurs symétriques : invoquer des procédures publiques dans des rapports privés ou négocier directement un marché qui devait être adjugé selon la loi. Ce sont des résultats opposés du même malentendu.

Si l’ouvrage n’est pas fourni comme convenu, le pouvoir adjudicateur peut demander des améliorations et/ou une réduction du prix. Dans certains cas, il peut se retirer du contrat et demander des dommages-intérêts.

Lorsque le droit privé s’applique, aucune procédure d’adjudication n’est menée. Les règles du Code des obligations s’appliquent, ainsi que, si convenu, celles de la norme SIA 118.

Accords internationaux et seuils de valeur : pourquoi un même marché peut suivre des règles différentes

L’AMP est l’accord international le plus important en la matière. Il impose aux États signataires d’ouvrir leurs marchés publics aux entreprises des autres États membres.

Il contient les principes de non-discrimination à l’égard des soumissionnaires étrangers, d’égalité de traitement entre soumissionnaires nationaux et étrangers et de transparence. Ces principes lient également la Suisse.

Au-dessus et en dessous de certains seuils de valeur, le régime applicable change. Si les deux conditions d’application sont remplies, ce sont les seuils de valeur de la LMP qui comptent. Ils ne figurent pas dans le corps de la loi, mais dans les annexes, et sont établis et actualisés au fil du temps.

La référence fédérale est l’annexe 4 chiffre 1 LMP : seuils de valeur pour les marchés publics. Ils sont déterminés et adaptés, et non fixés dans le corps de la loi.

Les réglementations cantonales y renvoient également.

Avec le nouveau CIAP, les seuils de valeur sont largement harmonisés entre la Confédération et les cantons. Pour les marchés publics cantonaux, un seul seuil de valeur change : l’attribution directe pour les fournitures passe de CHF 100'000 à CHF 150'000, hors TVA.

Avec l’unification du seuil de valeur pour les biens et les services, les problèmes de délimitation entre fournitures et prestations de services disparaissent.

Pour les marchés hors des accords, le CIAP indique les nouveaux seuils en francs. Attribution directe : en dessous de CHF 150'000 pour les fournitures, les services et les prestations de construction de la branche accessoire ; en dessous de CHF 300'000 pour la branche principale.

Procédure sur invitation : en dessous de CHF 250'000 pour la même tranche accessoire ; en dessous de CHF 500'000 pour la branche principale.

Appel d’offres public ou procédure sélective : à partir de CHF 250'000 pour la tranche accessoire ; à partir de CHF 500'000 pour la branche principale.

Pour les marchés relevant des accords internationaux, les seuils de valeur ne changent pas. Pour ceux hors des accords, les seuils du CIAP en francs s’appliquent.

Un montant de marché, à lui seul, ne suffit pas. Le même montant peut se situer au-dessus du seuil dans une catégorie de prestations et en dessous dans une autre.

Face à un marché, la première question est de savoir s’il relève ou non des accords internationaux. De cette réponse dépendent le niveau normatif, les seuils de valeur et les procédures admissibles.

C’est l’étape qui détermine tout le reste et doit être documentée. C’est sur elle que se fonde le choix de la procédure.

Deux niveaux qui coexistent : loi fédérale et lois cantonales

Le droit suisse des marchés publics est organisé sur plusieurs niveaux. À côté de la LMP existent des lois cantonales, qui reprennent la même structure en l’adaptant au territoire.

La loi grisonne sur les marchés publics (CSC 803.300) s’applique, hors des accords internationaux, à l’adjudication de travaux de construction, de fournitures et de services.

Pour les marchés hors des accords, le droit applicable doit néanmoins être identifié. Le pouvoir adjudicateur doit le situer correctement par rapport au niveau normatif compétent.

Les procédures nommées sont la procédure ouverte, la procédure sélective et la procédure sur invitation. Le CIAP y ajoute l’attribution directe. Le choix dépend du niveau compétent et de la situation du marché par rapport aux accords.

Pour les marchés hors des accords, le CIAP lie les procédures aux seuils de valeur : attribution directe, procédure sur invitation, appel d’offres public ou procédure sélective. Les montants décident quelle voie est admise.

Si les deux conditions sont remplies, ce sont les seuils de valeur visés à l’annexe 4 chiffre 1 LMP qui comptent.

Identifier le droit applicable signifie d’abord établir le niveau compétent : marché fédéral ou cantonal, dans ou hors des accords. Ce n’est qu’ensuite que l’on choisit la procédure, les délais et les seuils de valeur.

Celui qui ne consulte que la loi fédérale risque d’appliquer des règles inadaptées. La loi cantonale peut prévoir, pour cette tranche de marchés, un régime différent.

Le CIAP harmonise largement entre la Confédération et les cantons les seuils de valeur pour les procédures sur invitation et les appels d’offres publics/sélectifs.

Pour les procédures d’adjudication, l’avis est publié sur simap.ch.

Principales sources normatives et outils opérationnels pour les marchés publics en Suisse

Quand la procédure ordinaire n’est pas la seule voie possible

La loi décrit les situations où la typologie est remplie et où la procédure ordinaire n’est pas la seule voie. Il s’agit de trois cas typifiés.

Premier cas : dans la procédure ouverte, la procédure sélective ou la procédure sur invitation, aucune offre ou demande de participation n’est parvenue. Deuxième cas : aucune offre n’est conforme aux exigences essentielles définies dans l’avis d’appel d’offres ou ne satisfait aux spécifications techniques. Troisième cas : aucun soumissionnaire ne satisfait aux critères d’aptitude.

Ce sont trois groupes distincts, à constater séparément. Absence de participation, non-conformité des offres et inaptitude des soumissionnaires ne coïncident pas.

Hors de ces hypothèses reste la procédure ordinaire prévue par la loi. La reconstitution des présupposés indique quel régime s’applique au marché concret.

Il ne s’agit pas de marges de discrétion libre, mais de présupposés typifiés. Celui qui y recourt doit démontrer, à partir des actes de la procédure, que la condition s’est réalisée.

L’appel d’offres infructueux, les spécifications techniques non respectées ou les critères d’aptitude non satisfaits par aucun soumissionnaire sont des faits vérifiables dans le dossier, et non des évaluations subjectives. Reconnaître s’il s’agit d’une procédure ordinaire ou de l’un de ces présupposés clarifie quelles règles s’appliquent réellement au marché.

Le CIAP prévoit des exceptions pour l’attribution directe au-dessus des seuils de valeur (art. 10 revCIAP). Les marchés ne doivent pas être publiés, mais ils ne peuvent être discriminatoires, fondés sur des motifs protectionnistes ou disproportionnés.

On vérifie d’abord si, sur la base du seuil de valeur, l’attribution directe est possible. Ensuite, on examine si l’une des exceptions prévues par le Concordat s’applique.