Quando si applica il diritto degli appalti pubblici in Svizzera

Quando scatta il diritto degli appalti pubblici: le due condizioni da verificare

La LAPub è la legge federale del 21 giugno 2019 sull'aggiudicazione di commesse pubbliche. Si applica all'aggiudicazione, da parte di committenti a essa sottoposti, di commesse pubbliche, siano queste incluse o meno nell'ambito dei trattati internazionali. Che la commessa rientri o no nei trattati internazionali non incide sull'applicabilità della legge.

In sintesi, il diritto degli appalti pubblici si applica quando ricorrono insieme un committente assoggettato e una prestazione rientrante. Se manca una delle due condizioni, vale il diritto privato, in particolare il Codice delle obbligazioni.

Reggono due condizioni cumulative: una soggettiva, su chi aggiudica, e una oggettiva, su che cosa viene aggiudicato. Per un caso concreto vanno poste due domande, nell'ordine: chi è il committente? che cosa si acquista?

L'ambito di applicazione va letto nella legge del livello competente. La prima domanda riguarda il soggetto; la seconda, la prestazione.

Se le due condizioni sono soddisfatte, valgono i valori soglia dell'allegato 4 n. 1 LAPub. I trattati internazionali stabiliscono se la singola commessa ricade nel loro ambito o resta nella disciplina cantonale o intercantonale.

I valori soglia non sono nel corpo della legge: vengono determinati e adeguati nel tempo. Anche le discipline cantonali vi fanno rinvio.

La LAPub punta a un impiego dei fondi pubblici economico, efficiente e sostenibile. Le basi legali da richiamare sono la LAPub e le leggi cantonali.

Per stabilire se il diritto degli appalti pubblici si applica servono cinque passaggi: le due condizioni cumulative, i committenti sottoposti, le prestazioni rientranti, i valori soglia e i casi in cui la procedura ordinaria non è l'unica strada. Solo dopo si sceglie la procedura.

Chi è committente sottoposto alla legge

Il GPA (Government Procurement Agreement) dell'Accordo GATT/OMC indica i committenti assoggettati: Confederazione e Cantoni, autorità statali e imprese pubbliche dell'erogazione di acqua e di energia. Vi rientrano anche le imprese pubbliche della fornitura di servizi di trasporto, le «imprese operanti sui mercati settoriali».

L'elenco del GPA vale sul piano internazionale. A livello cantonale leggi e regolamenti possono precisare ulteriormente quali enti sono assoggettati. Questa elencazione è il punto di partenza per capire chi è sottoposto alla legge anche quando la commessa non rientra nei trattati.

La prima verifica non è «siamo un ente pubblico?», ma «la legge applicabile a questa commessa, nel suo articolo sull'ambito di applicazione, ci annovera tra i committenti sottoposti?». La risposta va cercata nella legge del livello competente, non desunta dal solo statuto dell'ente.

Se la legge applicabile non annovera l'ente tra i committenti sottoposti, per quella commessa non si applica il diritto degli appalti pubblici. La verifica va fatta sull'ambito di applicazione, non sullo statuto dell'ente.

Il GPA è stato ratificato dalla Svizzera nel 1994. Per il nostro Paese vige dal 1° gennaio 1996; revisionato nel 2012, prevede che la versione riveduta si applichi dal 1° gennaio 2021.

Quali prestazioni rientrano: commesse edili, forniture e servizi

Sul piano oggettivo la LAPub riguarda l'aggiudicazione di commesse pubbliche. La legge grigionese sugli appalti pubblici (CSC 803.300) precisa che, fuori dai trattati internazionali, si applica all'aggiudicazione di commesse edili, di forniture e di prestazioni di servizi.

Le categorie di prestazioni sono tre: lavori di costruzione, forniture e servizi. La legge federale si applica anche se la commessa non è inclusa nei trattati internazionali.

Per le prestazioni edili il CIAP distingue tra ramo accessorio e ramo principale. Le soglie variano di conseguenza.

Il CIAP è il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici. La sua versione riveduta è indicata come revCIAP.

Ciò che cambia tra i due casi non è l'applicabilità della legge, ma il regime. Una commessa inclusa nei trattati segue le regole e le soglie di quel contesto. Una commessa esclusa ricade nella disciplina cantonale o intercantonale e può seguire procedure più snelle.

Il committente sottoposto resta vincolato anche quando la commessa esce dai trattati. Cambiano il livello normativo di riferimento, le soglie da consultare e le procedure ammissibili.

Distinguere i due scenari è obbligatorio prima di scegliere la procedura. La stessa prestazione — lavoro edile, fornitura o servizio — può seguire regole diverse a seconda della sua collocazione rispetto alle soglie.

Prima di scegliere la procedura, l'oggetto della commessa va classificato in una delle tre categorie: lavori di costruzione, forniture o servizi. La categoria determina le soglie applicabili.

Dove finisce l'appalto pubblico e inizia il contratto d'appalto privato

Se manca un committente assoggettato, o le parti agiscono in un rapporto puramente privato, non si applica il diritto degli appalti pubblici. Vale invece il Codice delle obbligazioni.

Il contratto d'appalto (contratto di fornitura d'opera) impegna l'impresa a compiere l'opera concordata — una costruzione, una ristrutturazione, un manufatto — e il committente a pagarne il prezzo. Al centro c'è il risultato finale, non l'attività in quanto tale.

Il contratto può fondarsi sul Codice delle obbligazioni o sulla norma SIA 118. La SIA 118 disciplina in dettaglio diritti e obblighi di committente e impresa: ricevimento dell'opera, prezzo fisso, difetti, scadenze per la segnalazione dei difetti e mora.

In Svizzera non esistono di norma prescrizioni di forma per i contratti d'appalto. Il contratto può essere orale o scritto e, in teoria, perfezionarsi tacitamente, se le parti manifestano chiaramente di concordare sul contenuto sostanziale.

Nella pratica la forma scritta è raccomandata. È su di essa che si ricostruiscono contenuto, prezzi e termini in caso di contestazione.

La differenza più avvertita è tra libertà e vincolo. Nel rapporto privato le parti scelgono liberamente contenuto, forma, contraente e prezzo. Quando si applica il diritto degli appalti pubblici, la scelta del contraente passa invece attraverso una procedura, con obblighi di trasparenza e parità di trattamento degli offerenti.

Confondere i due universi porta a due errori simmetrici: invocare procedure pubbliche in rapporti privati o negoziare direttamente una commessa che andava aggiudicata secondo la legge. Sono esiti opposti dello stesso fraintendimento.

Se l'opera non viene fornita come pattuito, il committente può chiedere migliorie e/o una riduzione del prezzo. In determinati casi può recedere dal contratto e chiedere un risarcimento.

Quando si applica il diritto privato, non si svolgono procedure di aggiudicazione. Valgono le regole del Codice delle obbligazioni e, se pattuita, della norma SIA 118.

Trattati internazionali e valori soglia: perché la stessa commessa può seguire regole diverse

Il GPA è il più importante accordo internazionale in materia. Impone agli Stati firmatari di aprire i loro mercati degli appalti pubblici alle imprese degli altri Stati membri.

Contiene i principi di non discriminazione nei confronti di offerenti stranieri, di parità di trattamento tra offerenti nazionali ed esteri e di trasparenza. Questi principi vincolano anche la Svizzera.

Sopra e sotto determinati valori soglia cambia il regime applicabile. Se le due condizioni di applicazione sono soddisfatte, contano i valori soglia della LAPub. Non stanno nel corpo della legge, ma negli allegati, e vengono stabiliti e aggiornati nel tempo.

Il riferimento federale è l'allegato 4 numero 1 LAPub: valori soglia per gli appalti pubblici. Sono determinati e adeguati, non fissati nel corpo della legge.

Anche le discipline cantonali vi fanno rinvio.

Con il nuovo CIAP i valori soglia sono ampiamente armonizzati tra Confederazione e Cantoni. Per gli appalti pubblici cantonali cambia un solo valore soglia: l'incarico diretto per le forniture passa da CHF 100'000 a CHF 150'000, IVA esclusa.

Con l'unificazione del valore soglia per beni e servizi cadono i problemi di delimitazione tra forniture e prestazioni di servizio.

Per le commesse fuori dai trattati, il CIAP indica le nuove soglie in franchi. Incarico diretto: sotto CHF 150'000 per forniture, servizi e prestazioni edili del ramo accessorio; sotto CHF 300'000 per il ramo principale.

Procedura su invito: sotto CHF 250'000 per la stessa fascia accessoria; sotto CHF 500'000 per il ramo principale.

Pubblico concorso o procedura selettiva: da CHF 250'000 per la fascia accessoria; da CHF 500'000 per il ramo principale.

Per le commesse che rientrano nei trattati internazionali i valori soglia non cambiano. Per quelle fuori dai trattati valgono le soglie CIAP in franchi.

Una cifra di commessa, da sola, non basta. La stessa cifra può stare sopra la soglia in una categoria di prestazioni e sotto in un'altra.

Davanti a una commessa la prima domanda è se ricada o no nei trattati internazionali. Da quella risposta dipendono il livello normativo, i valori soglia e le procedure ammissibili.

È il passaggio che determina tutto il resto e va documentato. Su di esso si fonda la scelta della procedura.

Due livelli che convivono: legge federale e leggi cantonali

Il diritto svizzero degli appalti pubblici è organizzato su più livelli. Accanto alla LAPub esistono leggi cantonali, che riprendono la stessa struttura adattandola al territorio.

La legge grigionese sugli appalti pubblici (CSC 803.300) si applica, fuori dai trattati internazionali, all'aggiudicazione di commesse edili, di forniture e di servizi.

Per le commesse fuori dai trattati la disciplina applicabile va comunque individuata. Il committente deve collocarla correttamente rispetto al livello normativo competente.

Le procedure nominate sono la procedura di pubblico concorso, la procedura selettiva e la procedura mediante invito. Il CIAP vi aggiunge l'incarico diretto. La scelta dipende dal livello competente e dalla collocazione della commessa rispetto ai trattati.

Per le commesse fuori dai trattati, il CIAP collega le procedure ai valori soglia: incarico diretto, procedura su invito, pubblico concorso o procedura selettiva. Gli importi decidono quale strada è ammessa.

Se entrambe le condizioni sono soddisfatte, contano i valori soglia di cui all'allegato 4 numero 1 LAPub.

Individuare la disciplina applicabile significa stabilire prima il livello competente: commessa federale o cantonale, dentro o fuori i trattati. Solo dopo si scelgono procedura, termini e valori soglia.

Chi consulta solo la legge federale rischia di applicare regole inadatte. La legge cantonale può prevedere, per quella fascia di commesse, un regime diverso.

Il CIAP armonizza ampiamente tra Confederazione e Cantoni i valori soglia per le procedure su invito e pubblico concorso/selettiva.

Per le procedure di aggiudicazione il bando è pubblicato su simap.ch.

Principali fonti normative e strumenti operativi per gli appalti pubblici in Svizzera

Quando la procedura ordinaria non è la sola strada possibile

La legge descrive le situazioni in cui la fattispecie è soddisfatta e la procedura ordinaria non è l'unica strada. Sono tre casi tipizzati.

Primo: nella procedura di pubblico concorso, in quella selettiva o nella procedura mediante invito non sono pervenute offerte o domande di partecipazione. Secondo: nessuna offerta è conforme ai requisiti essenziali definiti nel bando o adempie le specifiche tecniche. Terzo: nessun offerente soddisfa i criteri di idoneità.

Sono tre gruppi distinti, da accertare separatamente. Assenza di partecipazione, non conformità delle offerte e inidoneità degli offerenti non coincidono.

Fuori da queste ipotesi resta la procedura ordinaria prevista dalla legge. La ricostruzione dei presupposti indica quale regime si applica alla commessa concreta.

Non sono margini di discrezionalità libera, ma presupposti tipizzati. Chi vi ricorre deve dimostrare, dagli atti della procedura, che la condizione si è verificata.

Il bando deserto, le specifiche tecniche disattese o i criteri di idoneità non soddisfatti da alcun offerente sono fatti verificabili nel dossier, non valutazioni soggettive. Riconoscere se si tratta di procedura ordinaria o di uno di questi presupposti chiarisce quali regole si applicano davvero alla commessa.

Il CIAP prevede eccezioni per l'incarico diretto sopra i valori soglia (art. 10 revCIAP). Le commesse non devono essere pubblicate, ma non possono essere discriminatorie, fondate su motivi protezionistici o sproporzionate.

Prima si accerta se, in base al valore soglia, l'incarico diretto è possibile. Poi si verifica se si applica una delle eccezioni previste dal Concordato.